Sous-traitance avec un auto entrepreneur

Les contraintes liées à l’embauche, le coût, le risque de rupture nous conduit parfois à opter pour une relation de sous-traitance avec un auto entrepreneur ou prestataire indépendant pour les compétences de celui-ci.

A priori, la souplesse, la simplicité et le coût semblent répondre à nos besoins immédiats.

En effet, le risque de requalification vient avec le temps et avec le développement ou la notoriété de votre entreprise.

Confrontée à ce type de gestion, je vais vous présenter les points de vigilance qui m’ont permis de sécuriser juridiquement ce type de dossier.

Que risquez-vous ?

Le contrat de sous-traitance est un contrat commercial, un contrat de droit civil. C’est à dire que les parties s’engagent réciproquement par des obligations qui concernent la réalisation d’un  » objet », dans un temps imparti et en contrepartie d’un prix. Par analogie, nous pouvons le comparer à un contrat de vente : accord sur le prix, la chose, le délai.

La particularité de la sous-traitance vient de l’existence de plusieurs intervenants. Vous signez un contrat de prestation avec un fournisseur, qui, lui, peut sous-traiter une partie de la prestation qu’il vous a vendue. En droit commercial, votre interlocuteur doit vous informer de cette sous-traitance et vous devez l’agréer ( signature d’une clause d’agrément dans votre contrat de prestation). Tout cela parce que les responsabilités contractuelles et délictuelles ( accident corporel par exemple) peuvent être mises en jeu.

Même de manière schématique, vous comprenez que nous ne sommes pas dans un cadre du droit du travail.

Comment définir le contrat de travail ?

La difficulté vient qu’il n’existe pas de définition légale du contrat de travail.

Incroyable non?

On considère, devant les tribunaux qu’il y a un contrat de travail lorsque 3 conditions sont réunies:

  • Une prestation de travail, c’est à dire la réalisation de taches manuelles, intellectuelles, artistiques, dans tous les secteurs professionnels
  • Une rémunération, peu importe qu’elle soit en nature, à la pièce, à la commission, et calculée aux temps passé
  • Une subordination juridique. c’est le critère décisif. Le travail est réalisé sous l’autorité, les ordres et contrôle d’une personne ( dite employeur). S’ajoute l’exercice d’un pouvoir de sanction, disciplinaire ou non, à ce critère.

Pour aller plus loin sur le pouvoir disciplinaire

Quelles peuvent être les sanctions ?

Pour la sous-traitance, le cadre légal est très strict et les difficultés viennent souvent de ce qu’on appelle la chaîne de contrats successifs. Il s’agit de mesurer les risques liés aux responsabilités contractuelles ( paiement du prix, « remontée » des garanties prises par les sous-traitants..), délictuelles ( par exemple, un accident du travail d’un salarié de votre sous-traitant non déclaré ou sans autorisation de travail), voire pénale ( travail dissimulé: solidarité financière). Dans ce type de contexte, je vous invite à valider vos contrats de prestation et de sous-traitance avec un spécialiste, avocat en droit commercial , droit des affaires. Et de créer vos modèles.

Pour la requalification de votre relation en contrat de travail, vous pouvez être confronté à 2 situations, qui peuvent se cumuler:

  • Relation individuelle : requalification en contrat de travail. Votre interlocuteur, « prestataire », devient juridiquement votre salarié. Soit il intègre vos effectifs en CDI, soit vous l’indemnisez ( les chefs de demande devant le Conseil des Prud’hommes peuvent être impressionnants). Peut s’ajouter une condamnation pour travail dissimulé ( 3 ans de prison, 45000 € d’amende ( 250000 pour la personne morale ( entreprise))
  • Relation collective : outre le délit de travail dissimulé, le délit de marchandage peut également être invoqué. Il s’agit de la démonstration de votre intention à vous soustraire au droit du travail. Il souvent invoqué lorsque le volume de vos prestataires est important par rapport à votre effectif. Par exemple, si l’effectif de vos prestataires correspond à plus de 15% de votre effectif, que les compétences  » achetées » sont présentes dans votre entreprise. Vous devrez démontrer la nécessité de recourir à de la prestation de service et prouver que la prestation de service de correspond pas à des emplois permanents, à des emplois salariés que « vous auriez dû » conclure.

Qui peut contrôler?

Les inspecteurs et contrôleurs du travail, la police judiciaire, les agents des impôts et douanes, contrôleur Urssaf, caisses agricoles..

Mon objectif dans cet article n’est pas de faire peur, mais de vous faire prendre la mesure de votre prise de risque, de vous conduire à vous faire conseiller pour les hypothèses « tendues ». L’article est sans prétention juridique, il est nécessaire d’aller plus loin dans le cadre d’une consultation plus détaillée de votre situation. Les condamnations ne sont pas automatiques 🙂 . Il vous appartient de vous organiser, de valider votre situation et votre choix de la prestation, de démontrer votre intention de ne pas frauder la loi sur le droit du travail.

Comment organiser la sous-traitance avec un auto entrepreneur, ou prestataire indépendant ?

Si vous ne l’avez pas encore compris, vous pouvez risquer « gros » par une mauvaise gestion de vos prestataires, en particulier avec un auto entrepreneur si vous êtes son seul client.

Sachez que vos prestataires peuvent également être sanctionnés dans ces cas de figure.Votre relation contractuelle, avec un prestataire, est qualifiée, en droit, de relation entre professionnel. Votre prestataire, tout comme vous, est sensé connaître les lois, en particulier sur son secteur d’activité, ses prestations, son statut. Une coresponsabilité peut être engagée. Ensuite, ce sont les questions de la solvabilité et de notoriété qui entrent en jeu…

Quelle peut-être la check-list, a minima, des éléments à valider pour sécuriser le risque de requalification?

  • Un contrat de prestation, un contrat commercial donc. Rien à voir avec un contrat de travail
  • Vérification du statut d’entreprise ( auto entrepreneur), immatriculation , extrait K bis, récépissé de déclaration, les statuts de la société, comptes déposés …liste de clients
  • Aucun lien de subordination. Vous l’avez compris. C’est le premier critère décisif. Vous ne devez imposer aucunes contraintes qui pourraient ressembler aux contraintes/ environnement de vos salariés.

Quelques exemples: les horaires, badgeage sans identification de la notion de prestataire, cartes de visites, tel, PC portable de l’entreprise ( sauf prévu dans le contrat de prestation), badge restaurant entreprise.Evidemment, aucun contrat de travail en parallèle. Je l’ai vu! Un salarié avec un contrat de travail pour une fonction bien déterminée et un statut auto entrepreneur pour un travail à domicile.  Il semble clair en cas de contrôle que la fraude aux heures supplémentaires seraient difficiles à défendre, même s’il ne s’agissait pas des mêmes tâches. Un statut d’auto entrepreneur, à la suite de contrats d’intérim ou de CDD me pose également question….

  • Un temps d’intervention, un planning, un contrat cadre. En effet, lorsque le contrat de prestation prévoit la facturation du « temps homme », le risque de requalification est plus grand. En particulier, si le taux horaire est calculé sur celui de vos salariés. Vous devez vous référer à un prix marché pour le temps passé, la valeur de la prestation.

Pour conclure, cet article  a la seule prétention d’éveiller votre attention sur votre prise de risque. Il est évident que tous les types de contrat relevant du droit des affaires ( commercial) et du droit du travail doivent être utilisés pour accompagner le développement ou n’oublions pas la « baisse de voilure » de votre activité. L’utilisation de ces contrats est pour moi un acte de bonne gestion, mais il doit être fait dans les règles de l’art et sans intention de fraude. Certes le coût du travail, la charge administrative liée à la gestion d’une embauche peut paraître lourde et contraignante, mais les conditions de rupture bien gérée peuvent coûter moins qu’une condamnation ou une requalification imposée.

Pour aller plus loin :

Sous-traitance

Embauche stagiaires

Pour partager votre expérience ⇓